[42](4)国家目标条款在法律实践中最重要的意义在于成为执法和司法的衡量和解释标准(Abwgungs-/Auslegungs-/Prüfungsmassstab)。
【摘要】无论是从宪法作为根本法的地位，还是从宪法变迁史的角度来看，以现行《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律为基础所建立的土地产权、土地管理、土地征收和土地财政制度，背离了中国土地制度的宪法秩序，而不是对中国宪法中土地条款的恰当具体化。为了适应这种社会发展的需要，1988年4月12日，七届人大一次会议通过了两条重要的宪法修正案，其中第二条修正案就是土地使用权可以依照法律的规定转让。
而正是《城市房地产管理法》和《土地管理法》的上述规定构成了现行土地制度的基础。然而，这种正确性并不能掩盖和挽救他对现行宪法和土地相关法总体判断的失误。文章的第二部分着重以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为例，分析现行土地相关法在制定过程中引发的违宪争议。我国现行《宪法》第6条宣布，全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分，我国现行《宪法》第10条第1款和第2款规定，城市的土地属于国家所有。这意味着，至少在法律规范上，全国人大常委会同意土地的集体所有权与国家所有是平等的。
比如，林辉煌博士去年就写文章批评说，1998年的《土地管理法》，2002年的《农村土地承包法》以及2007年的《物权法》都为集体土地的流转设立了明确的规则。[14]参见《担保法》第34条第3项。为了落实上述决定，立法者改变了他们对于《宪法》第2条修正案的看法。
1998年《土地管理法》再次修改，其中第2条关于国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让的规定被抛弃，取而代之的是第43、47条和第63条关于农村土地原则上只能用于农业建设，征收农村土地按原用途给予补偿，集体建设用地原则上不得在土地市场上流通的规定。土地的使用权可以依照法律的规定转让时，其修宪的意图在于，土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的，只有例外的情况下才可以限制这种权利。（2）通过搭房卖地，农村的宅基地使用权也是可以流转的。[21]苗连营、程雪阳：《民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看根据宪法，制定本法的争论》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。
[9]何志强：《大决策"的前前后后——访原国家土地管理局局长、中国土地学会理事长邹玉川》，载《中国土地》2008年第6期。国土资源部和国务院法制办则在2015年3月的《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》第54条中依然坚持认为，在征求意见的除因继承、人民法院或者仲裁委员会生效法律文书导致不动产权属发生转移外，申请宅基地使用权及村民房屋所有权转移登记的，申请人还应当提交受让人属于本集体经济组织成员的证明。
八届全国人大常委会第八次会议同意法律委员会的上述修改意见，所以坚持在《城市房地产管理法》中规定，集体土地即便是被划入了城市规划区，那也不能直接出让土地使用权，而必须先依法征用转为国有土地，然后才能有偿出让。所以，即便是根据宪法关于社会主义的规定，也无法解读出集体所有制必须走向国有制这个结论。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定（1988年《土地管理法》第2条第4款）。农用地要转化为建设用地，只能经过国家征地将其转化为国有建设用地的规则，符合《宪法》第10条第5款关于一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地的规定，因为这个规定要求国家对农用地进行严格的用途管制和规划管制。
这是因为，《宪法》第10条第1款和第2款所规定的土地制度，固然是关于经济制度的规定，但其同时也是对土地财产权的确认。四、现行土地相关法与宪法的背离 如果人们认为上述历史梳理对于判断现行土地相关法的违宪性还不够充分，那请允许笔者对中国宪法关于土地制度的规定加以分析，然后再将其与土地相关法的规定加以对比，从而判断现行土地制度是否可以构成真正的宪法秩序。其次，《宪法》第6条第1款规定，已经确立的社会主义的经济制度的基础，是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。可惜，这个问题太复杂，这篇文章无法继续展开了，诸公若是对涨价归公的争论感兴趣，可以参阅笔者之前的研究[19]，这里就不再赘述了。
如果人们觉得这个论断过于抽象，笔者将对《城市房地产管理法》和《土地管理法》的制定和修改历史作简要的梳理。宪法解释 一、引言 中国土地制度的宪法秩序这个术语是贺雪峰先生首先提出来的。
但集体农业用地的使用权，除了依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权外，无论是用于耕地，还是其他农业用途，都是不能进行抵押和担保的。对此，早在1998年《土地管理法》修改的过程中，就有很多民众和地方政府（及其组成部门）曾表达过不解和不满。
2007年12月30日，国务院办公厅在《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中再次强调：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房或‘小产权房。四川省则建议在《土地管理法》中增加农民集体所有的土地使用权，在不改变所有权和土地用途的前提下，可以依法转让、出租或者抵押。依照该法第8、9条的规定，对非国有财产的征收，涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度的事项只能由法律规定，如果相关事项尚未制定法律，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。不过，即便如此，这一套成型于20世纪90年代的土地制度也构不成宪法秩序，因为它建立之初就存在巨大的合宪性争议，而且其具体的制度规定也并不符合我国现行宪法的精神、原则和具体规定。感谢贺雪峰教授和匿名评审人的意见，文责自负。生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立，因此依照宪法的规定，当下和未来的中国不存在必须将集体所有改造为国家所有的改造目标和任务。
为了更加清晰地说明这个问题，笔者将从土地制度变迁史和宪法解释的角度着力分析。并警告说，由于我国的土地市场刚刚建立，政府管理土地市场的各项措施还不健全，加上前几年‘房地产热、‘开发区热造成大量的闲置土地，如果再允许集体土地进入市场，将又有大量集体土地变为建设用地，形成更多的闲置土地，国有土地使用制度改革也将难以进行。
[4] 此后，国家垄断城镇土地一级市场正式登上了历史舞台。与民法意义上的所有权不同，宪法上土地属于国家或集体所有包含了生产资料所有制的内涵，不能简单地用民法上的所有权和所有权平等原则来分析整个问题。
浙江省土地管理局、抗州、绍兴等地土地管理局认为，国有土地实行有偿使用的制度适用的范围太小，应当将其扩大到集体土地。该决定提出，在本世纪末初步建立起新的经济体制，是全党和全国各族人民在新时期的伟大历史任务。
依照这些法律以及相关政策：（1）土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。切实保护耕地，严格控制农业用地转为非农业用地。他们所拥有的集体建设用地使用权只能与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物一起抵押，而不能单独抵押。[18]程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的合理分配》，载《法学研究》2014年第5期。
这种说法有很大的迷惑性，可以跟华生教授关于所有权不重要，关键是用途管制的观点相提并论。缩小征地范围，规范征地程序，……完善土地租赁、转让、抵押二级市场。
另一方面，集体经营性建设用地只有在乡镇企业破产时，才可以进行转让，其他的转让一律禁止。具体办法由国务院规定。
同年12月29日，全国人大常委会同年根据国务院《关于提请修改〈中华人民共和国土地管理法〉的议案》，将《宪法》第2条修正案具体化为国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。最后，《宪法》第6条第2款前半句规定的国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，解决的是公有制与其他所有制之间的关系，与同为公有制表现形式的国家所有制和集体所有制没有关系。
[16] 笔者认为，对于我国现行宪法的这种认识和解读是不合适的。比如，中共中央在2008年十七届三中全会上通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题决定》就号召，要改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。为了落实执政党的号召，2015年2月，全国人大常委会也批准了国务院的提案，决定在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。首先，依照现行法律，集体农业用地的使用权（主要是承包经营权）确实可以通过转包、互换、转让等方式流转，.但国有农业用地不仅拥有这些权利，而且还可以通过抵押和担保的方式获得融资。
在他们看来，所有制层面上的国家所有与集体所有不是平等的法律关系，而是整体与部分的政治关系。[5]林博士的上述论证并非完全是错误的，起码其强调的第一点就是正确的。
国家垄断城镇土地一级市场。（3）最严格的耕地保护政策，非经国家批准，地方政府不得随意占用耕地。
但在钦佩之余，笔者认为，由于贺先生对新中国土地法律制度的历史变迁缺乏全面梳理，对现行土地法律合宪性缺乏细致分析，对于现代宪法的核心精神缺乏必要了解，因此他所总结出来的中国土地制度的宪法秩序非但不能成立，而且是对宪法秩序这个术语的误读和误用。拥有国有建设用地使用权的权利人是可以依法在任何时候通过抵押、担保、入股等融资渠道获得发展资金的，[14]但集体建设用地使用权人则没有那么幸运。
